关于制定网络空间未成年人保护法的思考
2016-10-19 08:46:22
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作者:

王四新 中国传媒大学文法学部教授网络法与知识产权研究中心主任
徐菱骏 中国传媒大学2015级传播学专业博士研究生

摘要:在中国互联网快速发展和网络治理法治化建设快速推进的过程中,中国至今还没有一部专门保护未成年人的单行法,这是中国网络立法的重大缺失,而在网络空间影响未成年人成长的因素越来越复杂的情况下,制定专门保护未成年人的法律,又面临着诸多的困难。本文将围绕如何克服这些困难尽快制定未成年人网络空间保护单行法展开探讨。关键词:未成年人;网络空间;保护;立法


互联网全面接入中国,已经20年,为规范互联网上的各种问题,全国人大制定了两个具有法律性质的《决定》,出台了超过80部的行政法规和大量的部门规章,但没有一个是专门针对未成年人网络权益保护的。

随着互联网产业的快速发展和未成年人使用互联网的时长、频度的不断增加,通过专门的法律、行政法规甚至部门规章,来解决网络立法保护未成年人的空白,来解决保护未成年人网络权益保护中遇到的问题,已经成为摆在政府和社会各界面前的一项紧迫而重要的任务。


一、立法保护未成年人网络权益的必要性
中国的互联网发展速度很快,无论是农村还是城市,未成年人使用互联网的比例,都已经超过90%,而且这个数字只会增加不会减少。将来的网络空间,就是未成年人的成长空间,甚至比现实空间还要重要的空间。

未成年人使用互联网的年龄段,即第一次使用互联网的时间、未成年人用互联网,尤其是使用移动互联网的深度和广度,都呈不断增长趋势。现在和将来的未成年人,都已经和正成为真正的网络人,都正在被互联网化,一点都不夸张。

在这种情况下,谁掌握了未成年人的上网习惯,谁的服务成为未成年人的首选,谁的服务项目能够在未成年人当中产生广泛而深远的影响,谁的服务能够吸引尽可能多的用户来使用,谁就能在当下和将来的网络用户争夺战中取得先机,谁就能成为将来互联网产业的赢家。因此,互联网企业想尽各种办法,用尽各种手段来开发能够吸引潜在的用户。

随着上网终端设备的增加,包括用手机上网的未成年人数量的增加,随着互联网服务形式(各种应用软件)的不断丰富和发展,网络运营商和成人用户,会生产、制作和传播各种对青少年成长都可能产生直接或影响的内容。在这些内容当中,不乏对未成年人获得健康成长所需要的精神食粮,未成年人也会在阅读这些内容的过程中,逐渐培养起对网络的兴趣。但相反的情况也可能存在,即为了吸引到更多的未成年人,为了让未成年人有更多的时间投入到自己的内容中去,会想方设法用低级下流、甚至色情淫秽的内容、充满暴力的内容,来达到自己的目的。

除了专门针对未成年人开发、制作的色情淫秽内容之外,为成人开发、制作并供成年人消费欣赏的色情淫秽内容,因为互联网的开放性、因为互联网的全球性和互联网难以监管的特性,也会以各种形式被未成年人在上网的时候接触到,也会被未成年人当成他们需要的内容而被未成年人接触、消化和吸收。

这些内容在网络空间的生产、制作和传播过程需要进一步规范。并通过规范的有效实施,制裁、打击传播危害未成年人身心健康内容的个人和服务提供商、内容提供商,减少网络空间不利于未成年人健康成长的内容的产生和传播,为未成年人的健康成长,创造良好的上网条件和成长空间。

网络空间对未成年人有害的内容或容易产生不良影响的内容,由于复制、传播几乎不受经济成本方面的限制,导致这类内容容易被大量制作、复制和传播。网络空间支持相对匿名和网络基础设施的全球分布,以及全球不同国家和地区对内容的法定要求存在的巨大差异,都会导致网络空间危害未成年人身心健康的内容的大量传播。

同时,还必须注意的是,互联网正在成为未成年人获取信息、完成阅读任务和安排各种生活任务的情况下,在成为陪伴未成年人成长最重要的生活平台的情况下,未成年人在使用互联网的过程中,在使用各种针对他们而开发的互联网应用程序的过程中,除了消费和所带来的流量对服务提供商是一笔巨大的商业利益之外,未成年人在网络空间留下的大量数据、个人信息等,也是互联网服务提供商和其他商家可以进行开发挖掘的金矿。互联网服务提供商和其他商家不仅可以在数据开发的基础上提供更适销对路的产品,用它来不断改善自己的产品和服务,还可以用它来进行消费行为的归类和分析,用它来进行市场投资指导[1]。在这种情况下,如何避免对未成年人数据的不当搜集、对未成年人网络数据的过度开发和使用等,也需要政府出面予以有效的管理。因为商家出于营利的目的,在政府监管缺位的情况下,很可能会只注重自己的商业利益,而忽略对未成年人的保护。从而导致对未成年人更多的线上和线下的二次、甚至是三次以上的侵犯。
未成年人在使用网络的过程中,不仅面临着大量性内容的危险,还面临着个人数据个人隐私信息被不当搜集、被过度开发的危险,而且还有众多其他方面的直接或潜在的危险。比如在使用信用卡和其他网络支付过程中产生的财产安全,在有些情况下,未成年人因为错误信息引导,会产生人身方面的危险[2]。

在这种情况下,保护未成年人在线权利法案的缺失显然已经远远落后于时代的要求,远远落后于保护未成年人在线权利的现实需求。因此,当下迫切需要通过一部法律——即便是效力等级较低或位阶较低的条例或部门规章来全面回应网络空间对未成年人保护提出的一系列新问题和新挑战,并以此为基础,制定更多的保护未成年人保护法,将立法保护未成年人和为未成年人创造良好生长环境的主战场,移向网络空间。

因此,对未成年人引导、教育,对未成年人中间可能产生的不良行为的规范和改造,仅就目前的规范体系来讲,还主要集中在线下或现实空间,前面提到的两部专门为保护未成年人而制定的法,都是针对现实空间的情况而制定的。这已经远远落后于时代发展的需要,落后于保护未成年人网络权益的需要。家长、社会和政府保护未成年人的主战场,应当转移,应当通盘考虑如何通过将立法、司法移向网络空间等,并重新制定新的法律法规体系。

二、面临的立法、技术及其他难题
现在进行未成年人在线权利保护立法工作,会面临许多困难。既有立法本身存在困难,也有与互联网相关的各项技术的快速发展而带来的困难,也包括互联网基础设施全球分布及网络信息传播的特点和对违法、不良信息界定的全球标准之间存在太多标准而产生的困难。随着移动互联网时代的到来和互联网在信息传播能力方面的不断提升,还会有新的问题产生的情况下,旧有的问题也会变得越来越严峻。

从更大范围来看,未成年人保护,向来是个综合性问题,既有法律方面因素,也有经济和新的媒介生态变化而带来的规制架构变化等方面的原因。比如对未成年人影响较大的性内容的传播,在互联网环境下之所以变得越来越困难,就既有新的传播技术带来经济成本大为降低甚至到成本可以忽略不计,信息传播者可以大量无限制地传播各种信息,成本控制因此成为虚设或基本上不可能。

在网络环境下,色情淫秽等对未成年人的健康成长可能产生不利影响的材料的传播,所面临 的问题,是网络传播这种架构导致的。互联网之前,色情淫秽内容的传播,也包括暴力内容的传播,法律可以起到一定的控制作用,违犯者可能会承担严厉的法律后果,严重者可能面临牢狱之灾;道德会产生抑制作用,即传播这类内容是不受人欢迎的,尤其是不受家长们欢迎的;这类内容的传播也会受到经济因素的制约,因为无论是材料的生产制作,还是材料的传播,其成本都会随着传播范围的扩大和传播数量的增加而增加,这样,如果无法获得市场回报,这类内容的传播就会受到约束。

但在网络环境下,这类内容的标准,在不同的国家和不同的地区,是完全不同的,对这类内容的传播的控制,首先面临的问题,便是标准适用问题。无统一标准,意味着在一个国家和地区可能是非法的,但在另外的国家和地区则可能是合法的。而互联网又是全球性的,在一个国家的地区合法的内容,可能同时被其他许多国家和地区的用户读取。

道德对这类内容的传播,也会越来越弱。在有些地区,比如宗教传统久远和深厚的阿拉伯地区,这类内容的传播可能会受到较多限制,但在已经完全商业化并且法律也保护成年人消费色情内容的情况下,道德标准也会淡化人们对这类材料的排斥和厌恶,从而导致这类材料的传播失去“正确”或“错误”的衡量标准。网络环境下,性内容、暴力内容,无论是以文字、图片还是音频视频的形式,都可以在成本极低甚至是没有任何成本的情况下,被大量的复制和传播。也就是说,复制的数量和传播的范围,都可以不考虑成本。经济因素对性内容暴力内容的传播,也失去了制约作用。

移动互联网的快速发展,使人们可以随时随地联网,可以随时随地产生、制作和消费各种各样的内容,当然也包括色情淫秽和暴力这些对未成年人的健康成长可能造成不良影响的内容。这意味着,我们再想把未成年人获取信息的渠道限定在一定的物理空间的可能性,基本上不存在了。也就是说,我们无法通过将未成年人限定在一定物理空间的方式,无法通过限制信息接受渠道的方式,来定向地向未成年人传送适合其身心健康的内容。在未成年人可以通过移动互联设备联网的情况下,未成年人看什么不看什么,大人很难控制或几乎不可能有效管控的情况下,立法和在实践中保护未成年人免受非法有害内容的侵害,也会面临更多的挑战和问题。

在对未成年人进行立法的时候,需要综合考虑这些因素的变化,将立法过程中和法律实施过程中存在的问题找准,尽可能把更多的关键性变量,尤其是各变量之间对传播效果,对未成年人可能造成的不良影响,都考虑进去。

(一)立法方面的问题从立法方面来讲,困难主要表现为立法保护未成年人合法权益的起步,正像前面提到的那 样,中国全面接入互联网的时候,没有很快进入立法考虑的范围之内,造成到现在虽然制定了大量的互联网方面的行政法规和部门规章及地方性条例,但还没有一部专门的互联网法律法规来解决相关的问题。

原因在于,我国此前在这方面所作的探讨、摸索较少,也缺少经验方面的积累。而对相关问题研究的投入不够、实践不足,直接导致了该领域必须要进行立法的时候,理论和知识及经验方面的储备,会存在严重的不足。

立法保护未成年人使用互联网,使未成年人不至于因为这样或那样的原因而受到不应有的伤害,在利益多元和影响因素众多的情况下,需要各方充分的参与和博弈,需要在保护未成年人健康用网的情况下,平衡成人用网的利益及需要,需要考虑产业发展的利益。同时,在全方位开放的环境下,在信息的生成和传播越来越自由和不容易受到限制的情况下,对平台控制、信息内容控制和获取信息的对象的限制等问题,越来越需要做深入、全面的研究,越来越需要全社会的投入和付出,越来越需要大量的经验的积累。因此,政府、学界和业界,都需大量的时间和精力的投入,才能对相关的问题有一定程度的研究,才能拿出相对科学与合理的方案。

同时从原理上来看,立法是对社会问题的回应,在立法和相应的社会问题之间,存在着复杂的辩证关系。立法对社会问题的回应越及时,越容易为问题的解决找到最合理的方案并且与各种问题的解决,在互动过程中保持同步。如果立法存在严重迟滞,不仅容易错过解决相关问题的最佳时机,而且容易使许多问题因新的变量的不断增加而变得越来越无法解决。

中国互联网本身的发展,速度是非常快的。中国无论是互联网产业规模,还是网站数量、网站数量和每天产生的信息总量,都呈极速增长状。中国也进行了大量的互联网立法,产生了大量的互联网行政法规和部门规章,但以解决特定领域、行业方面问题的网络立法,并没有将未成年人这特殊群体及互联网对他们的影响,在立法的时候考虑进去。这样造成的总体格局,便是一方面中国的互联网获得了飞速发展,对未成年人的成长也带来了很大的问题,但另一方面,中国在保护未成年人健康使用互联网方面的立法基本处于空白状态。也可以说,中国的互联网立法,与比例越来越大的未成年人成为网络人、成为全网络环境下成长起来的一代人的社会现实,存在严重的比例失调。

立法方面的困难,还表现为在中国已经初步建成社会主义法律体系的情况下,在中国已经有包括《中华人民共和国未成年人保护法》(1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订)、《预防未成年人犯罪法》(1999年6月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过)等240多部法律、600多部行政法规的情况下,新制定的未成年人保护条件,如何与这些已有的法律的相关规定之间进行协调。

对未成年人网络权益的立法保护,加强对网络信息内容的管理,明确言论底限是重要的内容之一。这方面的规定,在许多互联网行政法规当中,都有较为详细的规定。近年来,为加强网络言论或信息的规范,还提出了网络发言“七条底线”的要求。在这种情况下,是否需要针对保护未成年人的需要,制定新的标准。新的标准的实施或落地问题怎样解决,也是立法时需要关注和解决的问题。

也就是说,在立法保护未成年人网络权益的时候,立出来的法的形式,在以前没有专门的立法实践和立法成果的情况下,只能是位阶较低的部门规章或条例。而按照立法的基本要求,位阶越低的法律表现形式,越需要与处于其上端的各类法律表现形式看齐,越需要尊重高位法的精神和具体规定。这是保持法律统一性的基本要求,也是新立的法是否能以合法的方式公布的重要条件。

但这也会产生另一个更为严重的问题,即一方面互联网发展速度过快而产生的新问题需要通过最新立法予以回应,另一方面,过去制定的并且在实践中继续发挥作用的高位阶的法的表现形式,又有不适应时代发展需要的问题,又有需要调整的问题。

同时又不得不考虑这两个方面的情况提出的新要求,新问题,必然会使得新制定的条例或在制定条例的时候,处于左右为难的境地。

(二)技术方面的问题技术方面存在的问题表现为两个最主要的方面。一个方面是与互联网相关的传播技术的发展,尤其是移动互联网的发展,导致无论是通过物理空间的间隔还是通过相对的信息阻塞而对未成年人进行的保护变得越来越难,甚至不太可能。另一方面,中国在影视作品的规范方面,包括网络视频等对未成年人影响较大的作品保护方面,基础设施的建设相对较弱,没有实行影视作品的分级制度[3]。这为在网络空间实行影视作品和游戏作品的分级制度,无论在经验上,还是在具体实施时所需要的合法性及各方对这种方式的认可方面,都存在不小的问题[4]。

社会学中有一种前台和后台理论[5]。后台是私密空间,外人无法在没有授权或获得允许的情况下接近。私密空间的行为属于可控行为,即行为人可以对外完全封闭,也可以有选择地对外释放自己在私密空间发生的行为和产生的相关信息。前台,即面向公众进行表演的空间是公共空间,行为人也正是通过公共空间,与外界或他人展示自己经过精心修剪的形象,传达自己认为可以与外界分享的信息。自己认为需要向外界公布的,才向外界公布或展示,自己认为不需要的,不向外界公布和展示。

在信息内容基本可以通过控制其所依托的物理介质而进行有针对性地推送或传播的情况下,在人的行为基本上可以通过物理区间的间隔,比如前台和后台这种区间进行分隔的情况下,不让未成年人接触与其年龄和心智发展不相适应的有害读物或行为,做起来相对容易。而当信息和行为的这样或那样的“墙体”因为技术的发展而逐渐被拿掉的时候,这些阻隔会变得越来越困难。

也就是说,在互联网之前,对信息进行前台和后台式的处理,是相对比较容易的。不让未成年人接触的内容,可以通过有效的控制,比如对大众传播媒体进行有效的控制,来控制特定内容让未成年人接触或阅读,在实现控制的过程中,无论是针对媒体的要求,还是专门针对未成年人采取的措施,都相对容易见效。因为各种各样的信息,其实是处理在不同的空间范围内、处于不同的墙体范围内。而互联网的出现和相关技术的飞速发展,打破了这种物理间隔,使信息,无论是对未成年人有利的还是有害的信息,都可以相对更加自由地进行流动和传播。

在互联网产生之前和互联网发展的早期,无论是政府对未成年人的立法保护,还是家长对孩子实施的保护,其目标的实现或达成,也多依赖这些“物理”屏障,对未成年人采取的保护措施,也多建立在这种物理空间区隔和信息控制较为容易的基础之上。

然而,现在的情况是到2014年底中国已经有超过6亿的网民,也有超过6亿的网民使用手机上网。2000年以后出生的年轻人,基本上是移动一族。信息接受、日常生活安排和基本文化产品的消费,都在向手机等智能终端转移。这等于说,以后的未成年人,都能随时随地通过手机等智能终端接入互联网。
而如今的互联网,什么样的内容没有?既然什么都有,就等于未成年人其实可以随时随地接触到任何类型的信息、任何内容的信息,这种情况下,要将青少年接受信息的渠道进行限定,几乎是不可能的。在这种情况下,要实现防止青少年不接触或少读取对他们的身体健康有害的内容,无论对政府来讲还是对家长和学校的老师们来讲,都将变得更加困难甚至是不太可能。

还有一个问题,也是立法或在实际生活中经常要遇到的,就是如何区分线上和线下、信息和行为。这个问题,其实也是政府或执法机关在执法的时候,如何将具体的责任落实到位的问题。一个不可否认的事实是,未成年人在网上看到的、听到的,无论形式再多样,都基本上可以归入信息类,即只起到帮助未成年人认识或知道某件事情,属于软性的不太容易与行为,比如违法、有害行为建立关联性,尤其是法律上的因果关系的行为。这就存在一个问题,即未成年人在线下实施了危害自己和他人的行为,这个行为如何与他在互联网上获取的信息内容建立关联。如果这种关联性建立不起来,网上有害信息的规制问题,可能就面临着如何对其进行有效执法的问题。

(三)配套措施存在的问题这里所说的配套措施,主要是在规范色情、暴力等对未成年人有害的信息的过程中,一些在实践中已经被广泛采用并且也获得了较好社会效果和社会认可度的具体做法,比如通过对特定主体施加特定义务的方式、通过规范未成年人经常出入场所的相关人员的行为的方式、通过对文艺作品,尤其是对未成年人成长有重要影响的电影、电视作品的方式,为未成年人的成长创造良好的成长空间。

欧美等发达国家和地区,包括中国的香港和台湾地区,对影视作品,都已经普遍实施了多年的影视作品分级制度。按照这种制度的要求,在涉及性、暴力的作品当中,影视生产商在制作相关产品的时候,就需要严格按照行业协会或政府制定的相对标准,来制作相关的影视作品。如果作品中涉及对性、暴力等对未成年人可能造成潜在或直接影响的内容,则需要根据对性和暴力等内容的展示程度、描写方式等,在影视作品进入公共领域的时候,明确标示作品的等级。这样,孩子在欣赏影视作品的时候,不仅可以有选择地看,家长还可以参考这些标准,结合自己孩子的智力发展情况,更有针对性地指导孩子收看相应的内容。

与这种电影分级制度相配套,播放影视作品和出售影视作品相关衍生产品,比如杂志、光碟等的场所,也对其实施相应的隔离或分离。专门播放成年人电影的地方,不允许未成年人随便出入,色情内容暴力内容相关衍生产品的出售,也集中划出一定的区域,只允许在特定的空间经营并且不对未成年人开放,以杜绝或防止未成年人轻易受这些内容的影响。

影视节目的相关要求,还延伸到了电视行业。在电视业在西方等主要发达国家发展起来之后,在电视成为人们获取信息和进行娱乐的最主要的方式的时候,通过电视播放的电影和专门针对电视这种媒体而制作的各类电视节目,也都需要按照分级制度的要求,在播放之前通过告示等方式,告知家长和未成年人,使受众知道节目是面向所有人的节目,还是面向特定受众的节目。也让家长知道节目是适合孩子观看的内容,还是需要家长陪同的内容,抑或是孩子无法观看的内容。

不仅如此,生产电视等节目接收设备的企业,也需要配合影视节目分级的需要,在生产的设备当中,加装过滤设施。加装了过滤设施的设备,才能进入市场销售,否则,不得进入市场。这样,家长不在家的时候,也能够确保孩子只收看经过过滤或选择之后的电视节目,让包含有性、暴力等内容的电视节目,远离孩子。美国的判例法当中,还结合未成年人看电视的时间段,创设了安全港时段,即在儿童收看电视节目比较集中的时间段,比如晚上七点到晚上十点,电视台在播放的节目当中,应当考虑未成年人的特殊需要,不得播放包含过多性、暴力的内容。而面向成人的节目,只能放在大部分儿童都不在电视跟前的时间段来播放。

也就是说,在实行的相当成长时间的影视节目分级制度的国家和地区,不仅已经建立起一整套的电影、电视节目的分级制度,而且这种制度还有相应的产业政策配合,还有相应的硬件设施。 而这些都可以在互联网时代,照搬到网络空间,比如在网站实行分级制度,对场景播放影视作品的网站,也可以实施这种制度。但在相关制度,比如分级制度几乎没有任何制度上的建设和配套的基础设施的情况下,在网络空间的各种信息都可以更自由更无边界地传输的情况下,要在网络空间保护未成年人不接触相应的影视作品中的性及暴力内容,在中国来讲,要做的功课还很多。

三、未成年人网络保护立法的基本思路
在立法保护未成年人网络空间合法权益方面,中国现有的法律体系虽然有相应的规定,但都散见于其他法律、行政法规、部门规章和规范性文件、地方性规范当中,没有专门针对未成年人制定专门的网络法,现在开始立法保护未成年人,在起步晚基础工作欠缺较多的情况下,立法保护未成年人的工作应当抓住重点,从解决当前较为重要的问题入手,把握好几条重要的原则,并以此为出发点,来做好未成年人网络空间合法权益的保护工作。

(一)抓住主要问题立法保护未成年人在网络空间的合法权益,从大的方面来讲,主要是通过建立一系列网络空间的规则体系,并通过这些规则体系,一方面明确各个参与网络活动的主体,互联网服务提供商、非互联网提供商的企业、社会组织和个体在使用互联网寻求、接受和传播消息和意见、评论及看法的过程中,将保护未成年人健康成长的需要考虑进去。另一方面,要通过立法的方式,为各参与主体的行为及其传播的内容划定界限,一来作为各参与主体的行为规范,二来作为惩罚违规行为的依据。并通过各方的努力,为未成年人健康使用互联网创造条件。

未成年人使用互联网过程中面临的最主要的问题,就目前来讲,主要集中在这几个方面,一是未成年人所接受到的信息中,大量涉及未成年人不宜接触、不宜阅读的内容,这是目前需要从立法上规范的重要内容。其次,涉及未成年人上网数据搜集、使用及处理的问题,也是涉及未成年人的隐私的问题,也需要认真对待。三是未成年人用网安全问题。

第一类问题,是信息或内容标准问题。未成年人由于心智尚处于发展阶段,对事务的认识水平、对与错的观念、价值观等,都还不稳定,且易受外界因素的影响,因此,在未成年人成长的不同阶段,需要接触与其年龄、智力相当的读物或信息。而特定类型的信息,比如暴力、色情等方面的内容,如果被未成年人大量接触,容易给未成年人的正常成长带来负面的影响。因此,需要对未成年人接触的网络内容进行一定控制,以避免不良内容对未成年人造成伤害。 在制定未成年人网络空间保护法的时候,要考虑到互联网开放,即任何人都可以获取网上信 息的特点,要想确保未成年人上网绝对安全,除了需要立法确立相关的内容标准,比如什么是性内容的标准,什么是暴力内容的标准等,还需要强调服务提供商对平台内容的监管和审核义务,落实平台服务提供商的责任。在未成年人经常上网的地方,比如图书馆、学校等地方,要采取特殊的措施,防止未成年人接触不良信息。对于面向未成年人办的网站,网站经营者要负特殊责任。 同时,还应当立法鼓励企业和社会力量本着为未成年人创造良好上网条件、本着为未成年人安全上网考虑的原则而运营专门面向未成年人的各种类型的网站。

未成年人在使用互联网的过程中,会受到网上不良信息的误导,会依据网络上的错误信息,采取错误的行为。在这种情况下,要明确平台服务商和其他经营主体的责任,要求其及时清除可能对未成年人产生不良后果的信息,或对其中的信息采取措施,比如及时向公安机关或其他机构报告等。未成年人在上网过程中,会产生大量的个体信息,有些信息与未成年人的身份密切相关,在这种情况下,要禁止网站随意搜集未成年人的信息,禁止网站随意对未成年人的网络信息进行加工处理。要明确网站搜集、使用和处理未成年人上网而产生的各种信息的要求和条件,要求网站在明确位置明示或提醒未成年人注意保护其基本的信息安全。

在确定相关的内容标准,比如“什么是对未成年人有害的色情淫秽内容、暴力内容的过程中”,在对涉案的内容进行定性的过程中,在对相关的责任人员和涉案的企业进行约束、规范和处罚的过程中,还需要特别注意的一个问题,是互联网的全球性和网上内容的全球可读取性所产生的相关问题。

(二)平衡各方利益网络是个综合平台,可以说容纳了社会所有的组成部分。这个地方既是国家政府分发话筒的地方,也是企业和个体追求经济利益、实现价值诉求的地方。网站作为信息交汇和传播的平台,还寄托着许多人实现身份在网络时代的建构和表达自己的各种政治、经济及文化诉求的地方。也可以说,在现实生活中人们需要什么,在网络空间人们就需要什么;甚至可以说,在现实空间无法实现的诉求,可能通过网络空间实现自己的诉求;无法通过其他途径表达的愿望、接受的信息,在网络空间则可能得到广泛的传播,甚至引发广泛、深入而持久的社会关注。

为未成年人创造健康的上网环境,确保未成年人安全使用互联网,虽然是社会、政府和家长们的共同关注,但在追求这一利益的时候,还应当考虑其他各方的利益,或因为保护未成年人而使自己的利益受到损害的利益,片面追求一方利益而牺牲另一方的利益的做法,本身就是不公平、 不正义的方法,实践中也容易受到法律的挑战。 因此,需要将各方的利益诉求,放到法律的框架中,而法律作为分配利益的规则,应当公平、公正,应当综合考虑各方的利益诉求。

未成年人接受的信息内容,肯定不同于成年人接受的内容,在性、色情和暴力等内容方面就更是如此。在这种情况下,未成年人保护之需要,就不能完全凌驾于成年人之需要的上面,就不能以保护未成年人为名,把互联网建设成为一种老少皆宜或对任何人都适合的信息平台。专门面向成年人的网站,在采取必要的基本的防范措施之后,平台上的信息标准就应当以成年人的适应能力和心智能力为标准。同时,成人之间的交流,比如成人之间在即时通信工具上建议的交流沟通平台,信息的交流,应当享受更多的自由度而不是过多地考虑未成年人的需要而片面加高内容的要求。

保护未成年人上网的过程中,互联网服务提供商和各种平台的运营商承担着较为重要和特殊的责任,规范互联网内容的法律、法规,也多对其苛以各种不同的责任形式。在制定未成年人网络空间保护法的时候,对服务提供商和各种平台运营商的责任,要科学、合理和合法。所设科学, 就是考虑现有的技术条件,是否允许服务提供商和平台运营商采取相应的措施,或相应的措施的效果方面的要求,是否是现有技术条件下能够解决的问题。所谓合理,就是要考虑运营商成本的承担,是否在合理的范围内。同时在责任划分时,是否综合平衡了各方的利益需求,分配责任是否对某一方有非常不利的情况等。

(三)综合运用各种手段在互联网上保护未成年人的任务越来越紧迫、越来越艰巨的情况下,要在保护未成年人的过程中取得较为满意的效果,仅仅从立法上来设定相关的标准,只是未成年人保护工作的第一步, 与之相配套的,除了要加强司法,即法律的实施工作以外,还应当综合采取其他各种手段,比如技术手段,比如加强、鼓励学校针对学生的媒介素养教育,提高学生用网能力等,使全社会相关各方,都投入其中,都通过自己的努力,为未成年人的保护出一份力,这样,才能取得相对较好的效果。

从与立法相配套的措施来讲,立法只是完成了建章立制的任务,设定标准的任务,确立行为主体的行为规范的任务,规范设立之后,规范是否能够产生竞争力,是否能够起到作用,除了与规范本身的公正性、科学性、合理性有关外,还与规范是否能够通过司法有效执行有关系。因此,未成年人保护法制定之后,要做好相关规范的执行工作,相关标准的落地工作。同时,不仅仅是专门针对未成年人保护的立法工作的实施工作要做好,要严格落实,其他相关的散见于其他法律法规当中的规定,也应当抓好执行和实施工作。要对违规的企业和个人,通过正当的司法程序,依法实行制裁,只有这样,才能为其他企业和个人树立榜样,才能树立法律的权威,法律也才能起到规范作用。

技术手段的运用,在保护未成年人的过程中,也是不可或缺的手段。在这种情况下,法律规范应当鼓励并要求互联网企业运用最新的技术手段,有针对性地对平台内容进行审核,及时清理不合法的内容,及时处理用户在使用过程中发现的违法违规内容,尤其是对未成年人有害的色情暴力内容。监管机构也要不时用较为先进的技术,对平台内容进行抽检,及时发现问题,及时采取措施。对于未成年人经常使用的地方的互联网设备,比如学校、专为未成年人开放的图书馆等公共场所,要有专门的经过处理的设备,供未成年人使用,以确保未成年人不受非法有害内容的侵害。专门针对未成年人开放的网站,专门为未成年人提供上网服务的设备,更要采取过滤、阻塞等手段,将未成年人不适合消费的内容,排除在屏幕之外。

技术手段的运用还表现在,无论是对未成年人负有特殊监护职责的家长、机构(幼儿园、学校等),还是对互联网监管负有特殊职责的社会机构、互联网服务提供商等,都应当追踪最前沿的信息传播技术和内容处理系统。在掌握全新的信息传播技术和内容处理系统的前提下,有针对性地采取措施,来保护未成年人不受非法有害信息的侵害,为未成年人创造良好的上网条件。


(四)借鉴他国经验立法保护未成年人方面,无论从问题的提出,还是在相关经验的积累方面,西方主要发达国家走在中国的前面。这不仅仅是由于西方社会率先实现了由传统国家向现代国家的转化,还由于西方国家的传媒业,以及传媒业相关产业形态的发展和演化, 经历了相对完整的过程。在这一过程中,传媒业的社会角色定位、传媒业功能的发挥等问题,尤其是传媒业对未成年人的不良社会影响等问题及其法律、技术及社会方面的应对等,都有过不少探索。这些探索过程中积累的经验,使用过的方法和手段等,都可以有选择地拿来为我所用。

在前面的讨论中,已经介绍过在美国等西方国家采用过的较为有益的作法,比如在立法保护未成年人的时候,综合考虑其与成年人权益的冲突,将保护未成年人的利益与保护成年人的利益,比如成年人消费合法色情暴力内容的权利之间进行协调,采用为未成年人创设安全观看电视节目的“安全港”制度、要求影视业实行节目分级制并在电影制造业方面要求生产商加装过滤装置等,都是西方发达国家,包括亚洲的日本、韩国和中国的香港、台湾地区广泛采用的作法,这些作法也在实践中较积极主动地回应了传媒业发展和保护未成年人合法权益之需要间的冲突。

在立法保护未成年人网络空间合法权益的时候,除了要学习西方发达国家在传统媒体环境下保护未成年人合法权益的做法和经验,还要学习互联网环境下西方国家的经验,在坚持富有中国特色的制度创新的情况下,将西方国家较有创意的作法,移置到中国具体的制度框架当中。

立法保护未成年人权益方面,立法规范互联网对未成年人侵害方面,自二十世纪九十年代互联网全面转入民用以来,不少国家都注意到了互联网在色情、淫秽、暴力等对未成年人有害的内容传播方面所具有的巨大能力,都注意到了一些特殊的群体,比如恋童癖、性犯罪团体,尤其是跨国性犯罪团伙利用互联网传播色情、淫秽内容方面所具有的巨大便利和能量。不仅对未成年人不受淫秽内容损害的权利进行立法[6],对未成年人特殊的权利立法予以保护,比如法律明确规定未经未成年人父母同意不得随意搜集未成年人上网信息[7]等,还提供了刑法打击利用未成年人进行犯罪活动,尤其是涉及性方面的犯罪活动的打击力度。中国还与美国等西方国家合作,加强了打击利用互联网进行色情犯罪暴力犯罪活动的国际合作[8]。

 结论

互联网的全球性,使得任何使用互联网的个体在地球上的任何一个能够上网的地方,都能够读取互联网上的内容,在这种情况下,确实性内容、暴力内容和虚假、诽谤等违法有害内容的标准,会是个非常艰难的工作。一方面需要根据本国的情况,根据本国未成年人的心智水平来确定,另一方面,完全不考虑相关问题上的国际标准及其他国家的立法情况,似乎也不太合理。

在标准不一和各国相关的情况又不太一样的情况下,要克服互联网的全球性对未成年人安全使用互联网所带来的一系列问题,尤其是色情暴力等内容方面存在的问题,在国际层面,比如联合国层面或地区,比如文化因素相似性较多的地区层面,和在某些特殊问题上,比如儿童色情方面,加强国际和地区间的合作,在条件成熟的条件下,制定相应的国际标准,不但对保护未成年人安全使用互联网很有必要,而且已经是摆在各国政府、联合国和地区组织面前的一项重要而紧迫的任务。

此外,互联网是个涉及多方利益的平台,政府出台的每一项规制措施,制定的每一项规范互联网上的内容和人们用网行为的法律、法规,都会涉及到较为综合的、方方面面的利益。要看到要重视对未成年人合法权益、安全使用互联网权益等对立法工作提出的要求,也要看到人们,尤其是成年人享有的宪法性权利,比如寻求各种各样的信息、表达自己的主张、参与社会生活和监督政府及政府官员正确行政职权的权利会不会因此而受到实质性的甚至违背宪法精神的损害。互联网立法,不是损害一方而保护另一方,而是在法律的框架内,在法治精神的指导下,依照相关程序,对各种利益进行的协调和有选择性的保护。

因此,立法保护未成年人安全使用互联网的利益诉求的实现,绝对需要避免的一种倾向和错误的做法,就是为保护未成年人而置其他方面的利益,比如互联网产业发展的利益,公众依法享有的表达自由的利益和整个互联网产业蓬勃发展的利益于不顾。
在这种情况下,立法保护未成年人使用互联网权益的过程应当是个各方共同参与的综合而全面的博弈过程,应当有各方的代表参与立法及相关规定的确定过程。同时,在法律制定和实施的过程中,对于难以凭任何一个机构而定论的问题,比如内容标准的问题,还应当建立一个由政府主导,业界、学界和家长为代表等各方共同参与的纠纷解决机制,以应对未成年人网络权益保护而产生的复杂而棘手的问题。
还应当强调的是,保护未成年人使用互联网的合法权益,无论是立法还是在实践中的有效实施,都需要多方共同参与,都需要社会共同协力推进。因此,政府在立法的时候,让自己全部扛起保护未成年人的责任,或把责任都施加给互联网服务提供商,都不是可取的作法,还应当考虑家长、学校和普通网民肩负的责任。通过合理分配责任或义务的方式,来确保达到最大、最好的社会效果。

[1]个人资料泄漏内幕,个人搜集信息用作商业用途[2]无论在国内其名的即时通讯工具,还是通过像电子邮件这样的方式,都出现过以聊天方式相约或邀请别人以自杀的方式结束生命的情况。在这种情况下,如果政府监管缺位,这类信息或引诱就很容易对未成年人产生不可挽回的误导性影响。中国最大的即时通信软件QQ,已经因为对长期出现在自己服务器上的这类信息缺乏有效审核,而承担了一定的法律责任。你觉得腾讯冤吗?网友QQ相约自杀,腾讯成被告。/news_17173_com/content/2012-02-13/20120213032205013.shtml[3]影视作品分级制度,是中国长期存在争议但一直没有得到认真对待的问题。一方面,业界和学界长期呼吁对影视作品 进行分级,以方便不同年龄段的人观看节目,并且对影视节目进行分级,也已经是许多国家和地区的普遍性作法。 另一方面,是我们的政府部门一直坚持“老少皆宜”的政治标准,拒绝对影视作品进行分级。既不利于为青少年创 造健康的生长环境,也不利于成年人满足正常的需求。[4]网络分级制度,是需要在涉及影视作品制作、传播等各个环境推广实施的制度,需要“软件”制作方面和“硬件”制 作方面的全方位配合。“软件”方面,主要是影视作品制作方,硬件主要是影视作品借以传播 的平台,比如电视。 中国目前的情况是,既没有软件方面的行动,硬件方面也没有将相关标准运用到自己生产的产品当中。在两边都没 有行动的情况下,就导致了执法的过分能动主义。一方面大家都在用色情内容谋利,另一方面在无法可依的情况下, 政府执法机关又随时随地可以对色情内容进行严厉打压或扫除。[5]戈夫曼:《日常生活中的自我表现》,北京大学出版社,2008 年。[6]比如美国,专门针对未成年人隐私保护方面,就制定了多部法律《儿童在线隐私保护法》、《未成年人网络隐私规则》和《未成年人互联网保护法》等。其中,最后因不符合宪法第一修正案保护的言论自由之需要而以5∶4的比例被否决的《未成年人在线保护法》明确规定,成人网站应当采用身份识别的方式,比如信用卡、贷款账户、成人登录密码、个人身份识别号码、电子年龄认证和其他可行的技术手段,将未成年人排除在在外。日本2014年通过的《禁止针对儿童的色情和买春法》规定,基于自身意愿为满足性好奇心持有未满18岁儿童的色情图片将被处以1年以下有期徒刑或100万日元(约合人民币6万元)以下罚金。[7]美国国会1999年通过2000年实施的《儿童在线隐私保护法》规定:要求那些面向12岁以下儿童、或向儿童收集信息的网站和在线服务者,向父母发出有关信息收集的通知,并在向儿童收集个人信息之前得到父母的同意 ; 要求网站保证父母有可能修改和更正这些信息。除了保护儿童隐私外,该法还保证儿童在言论、信息搜索和发表的权利不受到负面影响。[8]据中国青年报2013年11月7日第六版报道,中美两国警方发起,20个国家和地区共同参与的打击儿童淫秽色情网站联合执法行动(代号“天使行动”),历经半年侦查,已摧毁儿童淫秽色情网站4个,抓获包括网站开办者、版主、重点发帖会员等犯罪嫌疑人250余名。 
Consideration on Laying Down the Law of the Protection of Minors in Cyberspace
WANG Si-xin , XU Ling-jun Abstract: There is no single law to protect the minors accompanying the huge progresses made in the past and the improving of the level of the role of law is a shortcoming of the china cyberspace law. It is high time to make it up despite many difficulties it will confronts with. This article will give you how to deal with the main issues of making the new law.Key words: Minors; Cyberspace; protection; legislation

王四新,徐菱骏,《关于制定网络空间未成年人保护法的思考》,汕头大学学报网络空间研究,2016年第4期,第77-86页。中图分类号:G203   文献标识码:C

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